损害赔偿请求与其回收｜日本律师讲解侵权行为的要件、损害的举证与判决后的实现

董事挪用公司资金、离职员工带走商业秘密另起炉灶、交易对方以不正当手段获取技术资料——法人受到的损害并不限于合同被违反。此类情形无须以合同关系为前提，可以依侵权行为请求损害赔偿。但侵权行为的请求有其特有的要件与时效，而真正的难处往往不在胜诉，而在胜诉之后如何实际收到钱。以下依据日本法说明其全貌。

Contents

一、侵权行为的四项要件
二、法人受害的典型类型
三、损害的举证
四、过失相抵、损益相抵与诉讼时效
五、拿到判决与拿到钱，是两回事
六、判决后的手段与其界限
七、结语
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一、侵权行为的四项要件

日本民法第709条规定，因故意或者过失侵害他人的权利或者受法律保护的利益的，对由此产生的损害承担赔偿责任。实务上须主张并举证以下四项：其一，加害人有故意或者过失；其二，权利或者受法律保护的利益受到侵害；其三，损害现实发生；其四，加害行为与损害之间有因果关系。与债务不履行不同，此处的举证责任原则上全部由受害人承担，因此证据的收集从一开始就决定胜负。

二、法人受害的典型类型

董事、监事的任务懈怠——违反善良管理人的注意义务或者忠实义务而致公司受损的，依日本公司法第423条对公司承担赔偿责任。该责任与侵权行为责任可以并行主张。
员工的不正行为——挪用、虚假报销、与外部串通收取回扣等。行为人本人固然承担责任；加害人系他公司雇员的，还可以依日本民法第715条向其雇主追究雇主责任。
交易对方不正获取信息——以不正当手段获取或者使用商业秘密的，除侵权行为外，还可以依日本不正竞争防止法请求损害赔偿及停止使用。该法就损害额另设有推定规定，在举证上较为有利。
与陈述与保证违反的关系——在股权转让等交易中，卖方隐瞒不利事实的，除依合同的陈述与保证条款请求补偿外，还可以另行主张侵权行为。两者的时效与可请求的范围互不相同，实务上多并行主张，以免因合同上的期间限制而全盘落空。

三、损害的举证

侵权行为诉讼的重心在于金额。可得利益的丧失须以过去的经营实绩、已有的订单、同行业的利润率等客观资料推算，仅凭主观的期待难以获得支持。为查明加害行为而支出的电子数据取证费用、会计调查费用，在相当的范围内可以列为损害。法人的信用受到毁损的，依日本的判例，法人也可以请求无形损害的赔偿。

损害的性质上其金额的举证极为困难的，日本民事诉讼法第248条允许法院依据言词辩论的全部意旨及调查证据的结果，认定相当的损害额。此外，在侵权行为中，律师费用的一部分可以在相当因果关系的范围内列为损害而获得支持，这一点与债务不履行的处理有别。迟延损害金也自侵权行为之时起算，无须另行催告。

四、过失相抵、损益相抵与诉讼时效

受害人对损害的发生或者扩大也有过失的，法院可以斟酌而减少赔偿金额（过失相抵）。内部控制的欠缺、察觉异常后的长期放置，都可能被评价为受害人一方的过失。又因同一原因而现实取得的利益，例如保险金或者已经回收的部分，应当从损害额中扣除（损益相抵）。

诉讼时效尤应留意。自受害人知道损害及加害人之时起3年不行使的，时效消灭；因侵害人的生命或者身体的侵权行为，该期间为5年。另外自侵权行为之时起经过20年的，也不得再行请求。内部不正行为多在数年之后才被发觉，因此确定「知道之时」究为何时，往往成为争点。时效即将届至的，宜先以内容证明邮件（日本特有的邮寄证明制度）催告，取得6个月的诉讼时效中止，并在此期间内提起诉讼。

五、拿到判决与拿到钱，是两回事

本文最应强调的正是这一点。日本的法院不替债权人寻找财产，也不代为收取。判决只赋予强制执行的资格，其本身并不是钱。加害人一旦察觉被追究，多会转移存款、将不动产设定担保或者过户给亲属，因此等到判决确定时财产已被搬空的情形，实务上并不少见。

因此，在提起诉讼之前，应当先调查对方的责任财产：商业登记事项证明书、不动产登记事项证明书、往来银行及分行、营业场所、主要交易对象。日本律师还可以依日本律师法第23条之2，通过所属律师协会办理律师协会查询。查到财产的，应当在起诉前申请诉前财产保全（假扣押），冻结其银行存款或者不动产。诉前财产保全须释明被保全权利及保全的必要性，并向法务局（提存机关）提存担保金，实务上多为请求金额的1成至3成左右。这项负担并不轻，但若不为之，胜诉判决就有沦为一纸空文之虞。

六、判决后的手段与其界限

财产开示程序——取得执行依据（债务名义）后，可以申请法院命令债务人到场陈述其财产状况。无正当理由不到场或者作虚假陈述的，可以处6个月以下拘禁刑或者50万日元以下罚金。
向第三人获取财产信息的程序——可以从金融机构获取存款信息，从登记机关获取不动产信息。关于任职单位（工资债权）的信息，申请人限于抚养费等请求权的债权人，以及因人的生命或者身体受侵害的损害赔偿请求权的债权人，因此在人身损害的案件中颇具实益。
债权执行——查封银行存款、应收账款或者工资债权。实务上最有实效的是存款的查封，但须特定金融机构及分行。
不动产执行——就对方所有的不动产申请拍卖。在先顺位抵押权所担保的债权额已经超过拍卖的预期价额时，分配将一无所得，因此事前的登记调查不可或缺。
动产执行——由执行官到现场查封。实务上变价所得多属有限，宜视为辅助手段。

应当正视的是其界限。对方已无财产的，任何程序都无从变现。加害人为自然人且经破产免责的，债务原则上归于消灭；但因恶意加害的侵权行为所生的损害赔偿请求权，以及因故意或者重大过失侵害他人生命或者身体的侵权行为所生的损害赔偿请求权，属于不免责债权，这一点对受害人十分重要。财产已被无偿或者明显低价转移的，还可以考虑债权人撤销权。