员工及离职人员的竞业行为｜日本律师讲解竞业限制义务、营业秘密与可采取的手段

骨干员工离职后随即进入同业任职，原有的客户接连转单；或者离职人员自行设立公司，以几乎相同的产品和更低的价格向老客户推销——在日本设有子公司或经营据点的境外企业，时常遇到此类情形。此时能否要求其停止，能否请求损害赔偿，须就在职期间与离职之后分别判断。以下依据日本法说明。

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一、在职期间与离职之后，规则并不相同

在职期间的员工，基于劳动合同所生的忠实义务，即使没有特别约定，也负有不得从事竞业行为的义务。日本劳动契约法第3条第4款明定劳动者与用人单位应当依诚实信用原则行使权利并履行义务；在职期间为自己或第三人的利益而夺取雇主的交易机会的，即属违反该项义务。

反之，离职之后，由于日本国宪法第22条第1款保障职业选择的自由，除另有特别约定外，原则上可以自由从事竞业。这一点常被企业误解。规章制度（就业规则）中仅有一句「离职后不得从事竞业」，而不具备下述要件的，未必即产生效力。

日本的裁判例就下列要素综合判断该约定是否超出必要的限度。

范围与期间过于宽泛的约定，依日本民法第90条，可因违反公序良俗而全部或部分无效。

即使竞业限制的约定不存在或不产生效力，若离职人员带走并使用客户名单、设计图、制造方法等信息，仍可依据日本不正竞争防止法主张权利。但该法所保护的营业秘密（商业秘密），须同时具备下列三项要件（该法第2条第6款）。

实务中最常成为争点的是秘密管理性。访问权限未加限制、未标注保密字样、任何人都可以自由带走的信息，往往因欠缺这一要件而不受保护。平日的管理，在此直接左右结果。

停止侵害的请求——依据有效的竞业限制约定，或依据日本不正竞争防止法第3条，请求停止竞业行为或停止使用营业秘密。
损害赔偿的请求——可依据合同的违约责任、日本民法第709条的侵权行为，或不正竞争防止法第4条提出。
退职金的减发或不予支付——规章制度设有相关规定的，并非当然全面有效。裁判例多限于背信程度显著的情形才予认可，且较多认可减发而非全额不予支付。
诉前行为保全（假处分）的申请——依据日本民事保全法申请，在本案诉讼之前寻求停止竞业或停止使用信息。但因对相对人的生计影响重大，法院的审查十分慎重，并须提存担保金。